2023年12月5日，香港大学法律学院助理教授Massimo Lando作为bat365在线平台全球化与比较法律系列讲座的主讲学者，做了题为“国际法院的‘秘密’习惯法：尼加拉瓜诉哥伦比亚案” 的学术讲座。本次讲座由bat365在线平台助理教授廖雪霞主持，与会学生与主讲嘉宾进行了互动讨论，反响热烈。

本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。

国际法院在其判决中按照一定程序识别习惯国际法，2023年的尼加拉瓜诉哥伦比亚案即为其中的一个例子。尼加拉瓜曾要求确定其基于本国大陆架在200海里以外部分所属权益与哥伦比亚200海里专属经济区权益冲突的问题。国际法院曾于2012年加勒比海域海洋划界和专属经济区做出一例判决，认定尼加拉瓜与哥伦比亚之间的一系列岛屿主权归属哥伦比亚。2023年的尼加拉瓜诉哥伦比亚案实为该案的后续。换言之，在区域重叠的情况下，是否存在这样的习惯国际法，使得大陆架所属权益可以延伸至他国200海里内的海域？这正是国际法院在尼加拉瓜诉哥伦比亚一案中所需要识别的习惯国际法。

习惯国际法的一般识别规则为“两要素法”，即国家实践与法律确信。然而，国际法院在其识别过程中并不总是考虑上述“两要素法”的相关证据，判决文本往往模糊且缺少分析，仅在少数例外情况中才存在详细的分析。这是由于法院内部的工作过程。事实上，国际法院是作为一个整体机构运行，这种集体性（collegiality）使得法官们并非独自工作。在习惯国际法的识别过程中，有关国家实践和法律确信的证据就会在法院的集体审议过程中一步步减少，最终形成判决所统一使用的文本。诚然，这种集体性并非唯一的问题来源，法官各自的影响也是十分重要的。

国际法院的审议程序通常分为以下四个步骤：1）国际法院院长和书记官处的工作（action of president and registry of the court）。国际法院院长有权决定本案需要讨论的法律问题的范围，而书记官处提供判决和咨询意见写作目录（provision of table of contents）。2）法官发表意见（deliberation note）。每位法官独立撰写关于本案的意见，以便相互了解想法，并确认案件是否存在多数意见。3）起草委员会（drafting committee）。起草委员会由三人构成，负责撰写判决的草案。国际法院院长通常是委员会成员，除非其处于发表少数意见的一方。另外两位法官由投票选出，通常轮换担任。4）草案的一读与二读（first reading and second reading）。在撰写完成判决草案后，法官会集体开会审议草案内容，发表意见，修改段落，最终得出判决的正式文本。

在国际法院的审议过程中，法院的集体性影响逐步上升。最初国际法院院长和法官都各自发表意见，而从起草委员会开始，三位委员会成员需要统一意见，在一读和二读的过程中，更需要全体法官得出一致的文本结论。就习惯国际法的识别而言，法官在最初各自工作的阶段仍会使用国家实践和法律确信做出具体的归纳推理分析。然而随着审议程序的推进，这些分析就在形成统一意见的过程中被稀释（water down），最终导致文本中不存在精确的识别方法。

国家在其提起诉讼时所提交的证据会对法院的审议过程产生很大影响。如果国家依据国家实践和法律确信的方式提交其关于习惯国际法的证据，那么法院会倾向于用“两要素法”和“归纳推理”的方式去处理习惯法问题。例如，在尼加拉瓜诉美国案中，美国缺席，而尼加拉瓜同样没有给出任何习惯法的证据，而是援引具体的条约和学者观点，因而在本案中法院最终没有深入对习惯国际法的分析。在德国诉意大利案中，法院却给出了非常详细的关于国家豁免的习惯法分析，这种分析是经过了法院所有的审议流程而仍然被留下的。

就起草委员会而言，法官个人的倾向可能对其工作结果产生巨大影响。国际法院的法官在加入法院前来自不同的领域，而这些职业背景会影响法官对国际法的了解程度，以及对习惯国际法及其识别的了解程度。习惯国际法包括复杂的理论知识，并非每一位法官都对此熟知，而这最终都会对判决文本的撰写产生影响。根据调查结果显示，起草委员会的成员对习惯法的理论越熟悉，就越有可能在判决中详细处理习惯法问题；若委员会成员对习惯法理论越不熟悉，便越倾向于用其他方法代替对习惯法的分析，例如援引条约，或引用国际法委员会对相关问题的结论。起草委员会已经是一个具有集体性的整体，所以法官有时不得不相互做出妥协，重要的是结论的一致性。法官基本上不会对原则问题产生分歧，只要最终结论一致，具体说理过程便可适当放弃。

在草案的一读和二读阶段，一方面，法院倾向追求最多数的相同意见，尽量避免分歧大的票型，以保持其判决的合法性。因而，就判决中的重要问题而言，法官间往往会相互妥协以求共识，而习惯国际法的识别通常构成这种判决中的“重要问题”。进而，即便有一些习惯国际法的归纳推理在草案委员会被保留下来，这一阶段也可能会被缩减，只保留为作出判决所必须的说理过程。另一方面，法院有时也会采取判决中的捷径，通过使用特定的技巧和策略来减少说理的长度，并且在法官之间取得共识，例如采用国际法委员会的结论。

有两方面证据可以证明上述结论。首先，国际法院判决中法官的个别意见和反对意见往往会包含对习惯国际法详细的分析和识别，这佐证了审议阶段初期法官个别发表看法时往往采用习惯法归纳推理的观点。另一方面，国际法院的集体判决方法也与其他国际法庭不同。例如，欧洲人权法院会组成小的审判庭，由特定法官专职撰写判决，此时对习惯法的识别要比国际法院详细许多。

尼加拉瓜诉哥伦比亚案中，法院仅用了一个非常短的段落来识别习惯国际法。首先，双方都提交了很多关于国家实践的证据，这可能影响了国际法院院长和书记官处的初步判断。其次，根据推测，本案起草委员会成员可能并没有那么了解习惯国际法。起草委员会的名单对外保密，只能推测，但持反对意见的法官一般不会在草案委员会中。本案发表了反对意见的几名法官都对习惯国际法的规则比较了解，因此能够得出这种推测。进而，如果起草委员会成员倾向于在达成合意时减少对习惯国际法的分析，这种稀释可能也延续到草案的一读和二读阶段，在判决中表现为法院尝试减少说理的部分。这种由于意见分歧所导致的说理减少也可见于本案的反对意见，其中一位法官详细分析了哥伦比亚所提交的所有国家实践的效力，并且陈述了法院本来可能采取的说理思路。

就结论而言，基于习惯国际法的理论，法院被期待使用国家实践和法律确信来归纳推理得出习惯国际法。这使得案件当事方与其他国家能够评估法院的判决，判断法院的说理是否有意义，并且有助于提升判决的透明度。同时也有观点认为法院践行两要素法是在促进“国际法的民主性”。如果不从归纳推理的角度理解习惯国际法的识别，法院实践就会缺少一致性。至少，分析法院通过何种程序得出结论是有意义的，正如2021年时任国际法院院长的多诺霍（Judge Donoghue）指出，正确的步骤有助于得出正确的结论。对审议过程的分析能够帮助我们更好地理解法院所作的判决。

问答环节：

提问1：习惯国际法识别的未来倾向会如何？

Massimo Lando：可能会是归纳推理和其他方式的一种混合。法院每次都使用归纳推理可能是不现实的，也是不经济的。

提问2：在尼加拉瓜诉哥伦比亚一案中，习惯国际法的识别构成核心问题，但法院的说理却很简略。如果大多数法官可以形成一致的结论，为什么不能对此形成统一且详尽的推理呢？

Massimo Lando：不同法官的个人特点可能会影响审议过程。在本案中，起草委员会的成员可能不那么了解习惯国际法规则。这背后可能是法官选举的问题。因为在实践中，国际法院法官的选举与政治进程密切相关，一些不熟悉国际法的人确实可能被选为法官，并且法官造法是普遍存在的。习惯国际法是一项需要识别的规则，因此法官的意见会对此产生很大影响。

提问3：当前国际政治背景会影响法官的判断吗？

Massimo Lando：在国际法院，法官如何处理与其他法官的关系以及如何落实“集体性”是一件取决于个人的事情。至少我的观察而言，即使来自政治上相互冲突的两个国家的法官也会合作，因为法官的任务是达成判决、解决争议。

提问4：“国际社会的集体利益”这一概念是否存在？国际法院对此的影响是什么？

Massimo Lando：重要问题是国家间的状态是合作还是共存。在气候变化这样涉及普遍利益的问题上，国家的意见也存在重大分歧。每个人对集体利益的看法是不同的。国际法院确实可能影响国际共同体的利益，例如在“对世义务”（obligations erga omnes）问题上，国际法院在巴塞罗那电力公司案中首次提及这一问题，然后国际法委员会对此问题再进一步讨论。再如冈比亚诉缅甸案可以看到一个问题相关影响的发展过程。但影响具体有多大程度还有待时间检验。

提问5：在研究过程中，如何确定自己的研究主题？

Massimo Lando：一方面，研究主题可能来自个人特定的经历。另一方面，个人的阅读数量非常重要。足够的阅读量可以帮助我们找到自己反对的观点，进而在此基础上进行思考。同时，也可以考虑和其他人合作研究。双方一定会有处理和理解上的差异，在此基础上开展新的研究就是有价值的。

主讲人简介

Massimo Lando是香港大学法律学院助理教授。他曾于2017至2020年期间任国际法院助理法律官员。他还是一位综合性的国际法律师，特别关注法律渊源、海洋法和国际争端解决问题。Massimo Lando最近的研究聚焦于国际习惯法的形成与识别，并且正在撰写相关专著。他将会在2027年担任海牙国际bat365在线平台的教学主管一职。