2022年11月15日，bat365在线平台全球教席学者、德国维尔茨堡大学刑法、刑事司法、法律理论、信息与计算科学法系系主任Eric Hilgendorf教授以“患者分诊与刑法”为主题开展了一场线上学术讲座。讲座由bat365在线平台长聘副教授江溯主持，bat365在线平台教授梁根林、助理教授王华伟、助理教授张梓弦担任讲座评议人。校内外近百余名师生通过腾讯会议平台在线参与讲座，反响热烈。
本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。
Eric Hilgendorf：
2020年春天开始的新冠肺炎疫情是一场人类从未经历过的危机。在涉疫的相关问题中，患者分诊许可问题被视为尚未得到规范的伦理和法律问题之一。德国上周出台了第一部相关法律，但其能否在实践中发挥作用还有待观察。患者分诊许可问题决定的是谁能在紧急情况下可以获得医用救生设备的使用权。例如，假设A和B都需要呼吸机才能生存，但只有一个呼吸机可用，那么谁应该获得呼吸机的使用权? 如果有一个病人迫切需要呼吸机，是否允许取下其他病人正在使用的呼吸机供前述迫切需要呼吸机的病人使用? 我们应以何种标准来衡量治疗需求的“紧迫性”? 迄今为止，这类问题仍主要是从理论角度进行处理。患者分诊许可问题不是一个全新的问题，但它始终未引起大范围的关注，这可能是因为此问题同时涉及道德和法律两个层面，从而使其难以产生理性的、以事实为导向的解决方案。我将借助一些基本案例，尝试描述患者分诊许可问题的讨论范围，并尝试提出解决方案。
第一种情形是事后分诊。危重病人P2被送进了医疗病房，他急需使用呼吸机以保住生命。然而，病房里唯一可用的呼吸机已经被病人P1占用。如果明确病人P1无法存活，负责病人P2的医生是否可以取下病人P1的呼吸机转而给病人P2使用? 在德国，取下病人P1的呼吸机将构成故意杀人罪。如果想要认定医生无罪，那么需要证明病人P1和P2同时处于危险之中，取下病人P1的呼吸机并将其给病人P2使用是合适且必要的，即医生的行为具有正当必要性。所谓正当必要性，指的是行为人在权衡事件所涉及的各方利益时，受保护的利益必须大大超过受损的利益。但是目前没有任何证据可以证明病人P2受保护的利益大大超过病人P1受损的利益。
现实情况往往更复杂。医疗机构在处理问题时需要考虑到病人的个人因素，如病人的性别、年龄、种族背景和宗教信仰等。其中，年龄因素会影响治疗机会。因为年轻人被治愈的几率更大，而年老的人被治愈的几率更小。但也有可能存在相反的情况。例如，一个健康的老年人可能比一个有既往病史的年轻人有更大的康复几率。还有一个重要的考虑因素是病人在没有机器帮助的情况下死亡的概率。此外，还有自残保留因素，即那些因自身过错造成分诊困境的人的利益是否应该让位于另一个非因自身过错而陷入这种困境的人的利益。最后，还应该考虑是否存在暗示或明确的同意。总之，我们必须以发展的观点来重新评估无条件优先保护第一个被救助者生命的传统观点。
第二种情形是事前分诊。两个病人同时住进一个只有一台呼吸机的病房，他们都必须使用呼吸机才能活下来。医生预测病人P2在半小时后死亡，于是决定将呼吸机给病人P1使用，病人P2也确实在半小时后死亡。在这种情况下，德国的法律体系为义务冲突的阻却提供了广泛的依据。如果一个人的行为符合两种义务要求，但只有一种义务可以履行，那么他至少需履行其中一种义务。然而，如果有两项以上的行为义务同时发生，那么要尽可能多地履行义务。在事前分诊情形中，义务冲突的阻却原则要求医生尽可能地挽救更多的生命，但义务的等价性是前提条件。就具体案例来看，拯救病人P1生命的义务与挽救病人P2是同等的行为义务。但是，这种思路显然违背了在任何情况下都不应量化人的生命这一广为接受的原则。因此，问题的根源在于如何衡量行为义务的效力。治疗成功的前景因素固然发挥着作用，但“成功的前景”或“治愈的前景”需要被界定——是完全治愈？还是只存活一段时间且不考虑是否存在相应的损伤？例如，如果一个病人可以在使用呼吸机的情况下存活很长一段时间，但他的余生仍然依赖呼吸机，那么应当如何评估治疗成功的可能性呢？现实情况则更为复杂，医学的发展已经可以使医生精确地判断出两位病人的生存几率以及所应承担的相应代价。其他的个人因素也影响着行为义务的等价性判断，如个人社会关系、医疗合同等。
在欧洲应对新冠肺炎疫情危机的相关案例中，一般主要考虑病人的年龄因素。假设病人P1是一个有严重既往病史的90岁男性，而病人P2是一个有三个孩子的35岁健康女性，问题便在于此时行为义务的冲突如何解决，以及治疗成功的前景又如何影响决策。德国通行观点认为每个人都有获得幸福生活的公平机会，那么对于35岁的病人P2是否应该在生命抉择中被优先考虑的问题，每个人的答案都可能有很大的分歧。目前该问题的争论仍十分激烈，在得出有效结论前需进行更深入的讨论。
最后一种情形是预先的分诊决策。社会道德和法律之间的差异显然导致了各国不同的做法。在新冠肺炎疫情危机中受影响严重的欧洲国家，如法国、意大利和西班牙就进行了预先的分诊决策。如果老年人从一开始就被排除在医疗设备适用范围之外，就不会出现像刚才所提到的老年病人与年轻病人争夺救生设备的争议性情况。但这种做法的问题在于，不具有优势地位的老年人群体将获得更少的治疗机会，这可能构成对老年人群体的歧视。这些问题应该如何处理？我认为应在入院治疗前征得病人的同意，这样如果该病人的诊断预期较差而新入院病人的康复几率较高，那么他就不会在该医疗机构继续接受治疗。当然，对国家而言，最好的方法就是确保预期的重大抉择根本不会出现。以上是我对目前德国患者分诊问题讨论的简短概述，刚刚提到的德国新立法也遵循了本次讲座的基本思路，即在某些情况下可以允许事前分诊，但事后分诊在任何情况下都是非法的。
梁根林：
Hilgendorf教授为我们分享了在紧急情况下如何处理生命抉择的困境问题，并就如何在刑法教义学理论中找到解决方案发表了自己的看法。他就事后分诊、事前分诊和预先分诊决策三种情形分别进行了讨论。Hilgendorf教授没有为这些问题提供一个准确的解决方案。他有意持开放态度，给予我们进一步讨论的空间。Hilgendorf教授在其发表的文章中也广泛讨论了其他相关问题。从教授的文章和著作中可以看出，他不仅善于运用刑法教义学的原则、逻辑和规则，还能够跨越刑法教义学理论的边界。对于我们而言，我们不仅需要学习Hilgendorf教授如何运用传统的刑法教义学理论解决现实问题，还应该学习他超越刑法教义学理论边界的方法论。
王华伟：
Hilgendorf教授讨论了一个非常有争议的问题，即新冠肺炎疫情可能引发的刑事责任问题。他所讨论的事后分诊和事前分诊情况中都涉及到必要性和法律利益的冲突问题。首先，义务冲突和生命权衡的传统问题在当下背景中尤为复杂，甚至很多原来的理论层面问题已在现实中发生。我们对此应该作出及时的反应，而不是只从理论的角度去思考和争论。随着大众传媒、技术等新兴因素对分诊问题的影响逐渐扩大，我们应当重新评估刑法传统教义学理论以应对新的挑战，并对现有解决方案的合理性进行反思。其次，患者分诊问题中涉及的生命利益权衡与个人的团结义务也值得我们思考。患者分诊问题所面临的生命抉择需要刑法赋予正当性以证成，而全球新冠肺炎疫情危机背景下个人团结义务也需要被重新评估。最后，患者分诊问题也可以从类推适用德国刑法第35条入手进行解决，以排除善意医护人员的刑事责任。
张梓弦：
新冠肺炎疫情引起的不确定性，不仅使今天Hilgendorf教授讨论的患者分诊问题日益普遍，还使该问题的解决方案变得不确定。中国去解决这种不确定性的方式不同于欧洲，中国的尝试来自于技术层面。中国的研究人员利用人工智能技术来帮助医生做出更明智的决定，判断谁的生存机会更大或者谁的死亡风险更高。虽然通过人工智能进行分诊的合理性问题在当前并没有引发大量讨论，但这并不意味着患者分诊带来的刑事问题在未来不复存在。这种基于人工智能进行分诊的伦理正当性已受到质疑，如计算机的应用是否会剥夺高龄患者或有潜在疾病的患者接受治疗的权利。关于行为义务冲突的问题，不同国家的立法方式也存在显著差异。
一些亚洲学者认为可以从超法理角度解决患者分诊问题。目前，许多欧洲国家已对分诊有所实践，其方式和中国截然相反。因此，中国依靠人工智能进行生存预测只是解决患者分诊问题的一种手段，而不是最终目标。如果认为患者分诊问题在理论层面获得更多关注之前诉诸立法太过草率，那么也许可以考虑先构建一个系统，以便能更好地事先获得患者的知情同意。
Eric Hilgendorf：
刑法教义学理论并不是既定和不可改变的，它必须根据社会任务而改变。刑法领域的新发展会促使学者们更深入地研究刑法教义学。此外，刑法教义学所公认的前提是在任何社会中没有人会有义务用自己的生命换取另一条生命。作为社会的一员，我们必须要团结并对他人负责任，但社会中的团结义务是有限度的，即没有人可以被合法地强迫以牺牲自己的生命为代价来实现对他人的责任。最后，德国关于患者分诊问题的最新立法当然不能涵盖所有的可能情形，很多问题还有待立法者解决。患者分诊问题更是一个全球性问题，需要通过国际讨论来共同解决。
开讲学者简介：
Eric Hilgendorf 教授学养深厚，著作等身。他拥有图宾根大学哲学、现代史和法学学士学位以及图宾根大学的双博士学位。他于1997年担任康斯坦茨大学刑法教授，后当选该bat365在线平台院长。2001年，他调任至维尔茨堡大学，后又于 2010 年牵头成立了工业、交通与私人自动化系统领域闻名遐迩的“Forschungsstelle Robotrecht” 研究中心。自2013 年起，他担任AdaptIVe项目泛欧法律事务组组长。2016年，他被德国交通运输部部长Alexander Dobrindt任命为德国国家自动驾驶伦理委员会委员。自2019年起，他担任巴伐利亚数字化转型研究所主任。此外，他还是欧洲人工智能高级别专家组成员。
Eric Hilgendorf 教授的研究领域广泛，包括刑法、刑事诉讼法、法哲学、法律与自动化交通及人工智能、医事刑法与生物伦理等。他的代表性著作包括《德国刑法典-教学与实践评注》《德国刑法手册》《德国刑法学：从传统到现代》和《刑法案例研习》等。