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目次
一、管辖协议不构成本案的管辖权依据
二、福建法院不宜对本案行使管辖权
三、本案合理的管辖确定方案应为最高人民法院指定管辖
四、结论
本文在北京中周法律研究院和中国社会科学院大学组织的讨论会议上进行过口头发表，感谢李昊教授和刘晓春教授的组织安排，感谢与会师友的讨论、批评和启发。
根据媒体披露，福建字节跳动科技有限公司等公司（以下简称福建字节）诉腾讯科技深圳有限公司等公司（以下简称腾讯）不正当竞争的案件，被告提出了管辖异议，福州中院近日做出裁定，支持了管辖异议。福建字节已经提出上诉，该案的管辖异议将由福建省高院继续审理。
腾讯和字节跳动都居于我国互联网企业中的头部方阵，是不折不扣的资本大鳄。二者就不正当竞争展开的这场备受争议的诉讼启动于2019年9月，在经过了长达一年半的时间后，福建中院方才就管辖异议做出一审裁定，尽管可能有疫情的原因，但更合理的怀疑是福建法院系统在管辖问题上已经感受到了压力。
那么，对于这一饱受关注案件的管辖问题，在法律上究竟应当如何评判呢？本文将试图从民事诉讼法学中管辖部分的知识图谱出发，对此予以回应。在讨论前，还需要说明的两个问题是：
（1）本案是多个原告对多个被告提起的诉讼，涉及诉的合并进而可能因为合并产生牵连管辖，但限于篇幅，本文不对此进行讨论，下文将预设福建字节和腾讯作为诉讼的对抗两造来加以讨论。（2）从一般的学术伦理上看，本案目前属于未决案件，正在福建高院的审理过程之中，原则上不应在公共舆论做过多的讨论。但是，由于程序问题的特殊性，一旦福建高院就管辖做出终审裁定，该问题将无回旋余地。
因此笔者不揣冒昧，对这一未决案件发表观点，其目的并非想影响正在审理案件的福建高院，而是希望在供读者诸君批评讨论之外，还能得到最高人民法院的注意，进而及时行使法定权力，为本案作出指定管辖的裁定。
一、管辖协议不构成本案的管辖权依据
腾讯提出管辖异议的主要理由是，原告为使用被告的服务，已经同其订立了《开发者协议》及关联协议，而本案正是因为履行该协议发生的纠纷。因此应当依据《开发者协议》中的管辖协议条款，确定本案的管辖权。而腾讯的《开发者协议》中载明：
协议的签订地为广东省深圳市南山区……若你和腾讯之间发生的任何纠纷或争议，首先应友好协商解决；协商不成功的，双方均同意将纠纷或争议提交本协议签订地有管辖权的法院解决。
从福州中院支持管辖异议的裁定看，也认可管辖协议的效力，认为：
上述约定系当事人对争议解决地域管辖的真实意思表示，亦不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，本案应以开发者协议约定的合同签订地确定管辖。
那么，本案中管辖协议是否足以确定深圳法院的管辖权呢？
首先，本案虽然并非合同纠纷，但依然在管辖协议射程范围之内。福建字节以不正当竞争为案由提起诉讼，根据《民事案件案由规定》，不正当竞争隶属的一级案由是“知识产权与竞争纠纷”，并不在合同纠纷范围之内。
但是，2012年修订后的《民事诉讼法》已经将管辖协议的范围扩展到“合同或者其他财产权益纠纷”，而《开发者协议》中的管辖协议也将纠纷范围限定为“任何纠纷和争议”。因此无论原告以何种案由起诉，只要涉及到财产争议，理论上都在管辖协议的射程范围内，并不能当然地跳过管辖协议的约定。
其次，本案中的管辖协议符合《民事诉讼法》第34条规定的相关条件。《民事诉讼法》第34条除了规定案件范围条件外，还规定了管辖协议必须要以书面形式订立，需要选择有实际联系的连接点等积极条件，以及不得违反级别管辖和专属管辖的消极条件。根据案情，本案中的管辖协议的确如福州中院认定的，并不违背《民事诉讼法》第34条的规定。
但是，必须强调的是，《民事诉讼法》第34条虽然是民事诉讼法典中关于国内民事诉讼管辖协议的唯一条款，但却只是管辖协议生效的必要条件而非充分条件。换言之，管辖协议的效力还应当参照适用合同法的规则，从缔约主体能力、意思表示真实等要件上进行多重分析。
之所以要参照适用，是因为管辖协议本质上属于诉讼行为，应当由《民事诉讼法》规制。但其又不同于一般的诉讼行为主要发生在法院与诉讼参与人之间，而是发生在当事人之间的基于意思表示一致所形成的诉讼契约。《民事诉讼法》对此类诉讼契约既缺乏总则性的规范，在具体条款上也只规定了某几个特别要件，因此必须参照适用合同法，方能体系性地完整审查管辖协议的效力。
福州中院的裁定也意识到这一点，明确指出本案中双方的管辖协议是真实意思表示。但是，本案中管辖协议面临的疑点问题正在于此，腾讯以格式条款形式生成的管辖协议，真的能够代表双方的真实意思表示吗?
《民法典》第496条和第497条承继原合同法的规定，一方面强调格式条款提供者应当尽到提示说明义务，一方面明确规定如果格式条款不合理的免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制或者排除对方主要权利的，直接无效。在《开发者协议》中，的确以加粗字体强调了管辖协议条款，可以视为格式条款提供方尽到了提示说明义务。
而关于排除限制对方当事人主要权利，在我国司法传统上，似乎较少认为强制当事人到某一法院起诉解决纠纷，构成对当事人主要权利的限制排除。然而，本文认为这种一刀切的观点既不公平也不精细，需要更深入的分析：
第一，不同类型的主体在格式条款的适用上应当有所区别。例如，在ofo小黄车退还押金案中，当事人的诉请为退还不足200元的押金，但由于服务协议中约定的纠纷解决机构是中国国际经济贸易仲裁委员会，而根据贸仲2015版规则，争议金额在1000元以下的，收取最低100元案件受理费与6000元案件处理费。该部分款项虽然最终是由败诉方承担，但申请人仍需预交，相较案件不足200元的标的金额与可能存在的风险，绝大多数消费者不可能选择申请仲裁。进而，消费者将因此实质上丧失利用司法（包括仲裁）维护合法权利的机会。
由此我们可以得出的教训是，当消费者与电商平台或电商经营者订立管辖协议时，就应当将强制到特定纠纷解决机构解决争议的条款作为限制当事人主要权利的格式合同，进而认定其为无效。这是因为一般消费者在缔约时并无能力预见到纠纷解决条款对其权利的影响，与其在个案中判断，不如直接从缔约能力上否定消费者订立纠纷解决条款的资格。
在比较法上，德国民事诉讼法第38条明确将管辖协议的缔约者限定为商主体和公法人，而法国民事诉讼法第48条也将管辖协议的缔约主体限定为商人。中国法上也有类似的案例，在“北京京东世纪贸易有限公司诉王旭春格式合同纠纷案”、“周建成诉浙江天猫网络有限公司等网络购物合同纠纷管辖权异议案”中，法院均认为，经营者提供的协议管辖条款要求消费者到网站所在地应诉或起诉，对消费者而言不公平、不合理，加重了消费者的诉讼负担，故管辖条款无效。
因此，今年引起争议的另一个公共案件（王某诉腾讯侵犯隐私案），哈尔滨香坊区法院受理案件后，腾讯以管辖协议为由提起异议，最终得到哈尔滨中院的采纳，其正当性可能就存疑了。
而本案所涉及的平台和开发者之间的关系虽然并非自然人和消费者，但鉴于目前平台的强势地位，也有必要参照适用。现实中大量的开发者就是普通程序员或者创业公司，他们与腾讯这样的平台公司订立的《开发者协议》时，其地位与消费者和经营者，劳动者和用人单位一样，都存在明显的地位差异，并非平等民事主体。
参照上述规则直接限制其在管辖协议方面的缔约能力，是避免格式条款中管辖协议对其发挥作用的有力手段。当然，本案中的原告福建字节代表的也是平台方，恐无法以此为由排除格式条款中管辖协议的效力。
第二，不同效力的管辖协议在是否构成排除主要权利上应当有所区别。在比较法上，根据管辖协议是否排除法定管辖确定的连接点，可以将其分为排他性管辖协议和并存式管辖协议。我国1992年最高人民法院《民诉意见》第24条规定，管辖协议“选择两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效”。该条款强调管辖协议的唯一性和明确性，因此我国司法传统只承认排他性管辖协议，一旦管辖协议生效，就只能由管辖协议确立的唯一法院来管辖。
然而2015年最高人民法院《民诉解释》第30条第2款规定，管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。这意味着最高人民法院已经允许约定多个并存的连接点，在此基础上，并存式管辖协议也就有了生存的空间。因此，如果格式合同中的管辖协议是在法定管辖之外，增加新的连接点供当事人选择起诉，自然不能视为排除限制当事人主要权利。
相反，如果格式合同的目的是只允许当事人在唯一连接点提起诉讼，通过格式条款中的管辖协议实现了专属管辖的功能，那么其就很有可能构成对对方当事人诉权的限制的排除。尤其是类似本案中的《开发者协议》，通过格式条款将与合同有关的所有争议的管辖权都固定在格式条款提供方所在地的深圳法院，完全可以适用《民法典》第497条宣布其无效。
综上所述，本文认为在能否适用格式合同规则认定管辖协议效力时，应当注意摆脱两个传统思维的束缚：其一是“意思自治”，不加区分地认为管辖协议对所有主体都是平等适用；其二是“协议优先”，只要存在管辖协议就一律排除法定管辖。在此基础上，有区分地辨识蕴含在格式条款中的管辖协议的效力。
具体到本案，此种由腾讯提供又将管辖法院排他地限定在腾讯所在地的格式条款，应当视为对对方主要权利的限制排除，应当无效。
二、福建法院不宜对本案行使管辖权
在管辖协议无效后，本案应当根据法定的连接点来确定管辖法院。本案系原告以不正当竞争案由提起的诉讼，由于不正当竞争纠纷系因被告的不正当竞争行为引起，因而无论学理还是实务中，都认为应当参照适用《民事诉讼法》第28条，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。而根据《民诉解释》第24条和第25条，原告住所地法院往往可以通过侵权行为地这一连接点，获得管辖权。因此，本案中原告福建字节选择在其住所地福州中院起诉，于法有据。
但较为蹊跷的是福建字节是今日头条有限公司（以下简称“今日头条”）的全资子公司，今日头条又是字节跳动有限公司（以下简称“字节跳动”）的全资子公司。字节跳动和今日头条都是注册于北京市海淀区的公司，其通过股权控制着全国上百家公司。
本案折射的字节跳动与腾讯两大互联网企业之间的竞争纠纷，如果字节跳动性意图对腾讯提起不正当竞争的诉讼，更为合适的连接点应当是自己的总部所在地北京市。现实中字节跳动系旗下的诉讼也主要是由北京字节跳动科技有限公司、北京字节跳动网络技术有限公司作为当事人完成，为何本案要通过福建字节在福建提起诉讼呢？
本文未对原告进行调研，无从得出准确的研究结果。但是有两条公开信息值得分享：第一，今日头条创始人、原CEO、字节跳动的创始人和实际控制人皆为张一鸣先生，出生于福建省龙岩市，现为福建省政协委员。第二，通过公开数据库可以查询到的福建字节跳动自成立以来参加的民事诉讼只有一起，即福建字节跳动科技有限公司在福州中院起诉北京爱奇艺科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案。该案中北京爱奇艺科技有限公司也提起了管辖权异议，并且认为北京字节跳动网络技术有限公司才是该案适格的原告，但福州中院和福建高院两审均驳回了爱奇艺公司的管辖权异议，而实体判决方面福州中院支持了福建字节的大部分诉讼请求（起诉50万元，判决支持35万元）。
上述两条信息当然并不足以得出本案字节跳动选择由福建字节在福建提起诉讼是希望获得特殊保护的结论，然而，鉴于本案特殊的影响力，福建法院恐也并不适宜行使管辖权。正如虽然“南山必胜客”的称呼已经广为流传，但在没有确切证据的情况下，我们决不能认为深圳法院已经被腾讯俘获一样，上述信息也不足以证明字节跳动已经影响福建法院的公正审判。
但是，从朴素的法感情出发，任何一个公司都会对在对方公司根据地提起诉讼心存疑虑并进而质疑裁判结果的合法性。毕竟，无论是广东省全国人大代表马化腾还是福建省政协委员张一鸣，在当地的影响力都绝非仅仅限于经济领域。
三、本案合理的管辖确定方案应为最高人民法院指定管辖
在此背景下，本文认为最佳的管辖确定方案是由最高人民法院行使《民事诉讼法》第37条第1款的权力，做出裁定指定管辖。
我国的指定管辖制度是指上级人民法院在法定情形下，做出裁定确定个案的管辖权，其具体的情形由《民事诉讼法》第37条的两款分别规定，第1款规定的是“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权”；第2款规定的是“人民法院之间因管辖权发生争议，协商解决不了”。然而现实中，绝大多数指定管辖裁定都是第二种情形，当两个法院对管辖权发生争议——包括争夺管辖权的积极争议和排斥管辖权的消极争议——后，由其共同的上级法院作出裁定。而第一种情形的少量案件主要集中为显性的整体回避，即一方当事人是法院干警的情况。
本文认为，本案应当符合第37条第1款的“特殊原因”导致有管辖权的人民法院不宜行使管辖权的情形。尽管福建字节在福州中院起诉，符合既有的管辖规则。
但是基于下列原因，最高人民法院应当做出裁定，指定其他法院管辖本案：
第一，提升司法透明度，避免当事人和社会公众对司法地方主义的担心。本案从2019年6月受理，至今刚刚做出管辖异议的一审裁定，显然说明双方当事人都十分看重管辖问题，为此在幕后展开了激烈的博弈。而本案的两造高度对抗决定了无论最后由福州或深圳哪一家法院行使管辖权，对方当事人都会有司法地方保护主义的担忧，社会公众也难免产生怀疑。因此，由更为中立的第三地法院来管辖本案更为合适。
第二，契合案件性质，不知道竞争案件更须确保审判法院的公信力和公正性。本案的性质是不正当竞争案件，虽然其具体审理的事实也是具体的合同条款或侵权行为，但其与一般的民事案件的最大区别在于，不正当竞争案件的裁判关涉的并不仅仅是一个民事主体的私权利，而是会直接决定一个行业的产业政策，塑造某一领域的商业形态，判定整个社会群体的经济社会福利。
尤其是对于互联网行业来说，其天然的跨地域性决定了相关产业政策、商业形态和经济社会福利的辐射面绝非一城一池，而很可能产生全国性的影响。在此背景下，当地法院只要有一丝一毫的乡土之情，也可能对全国全行业造成不利影响。而由中立的第三地法院管辖本案，在利益无涉的前提下，全方位地平衡产业保护和社会福利，方能确保法律适用的准确合理。
第三，确定必要先例，避免后续缠讼和矛盾裁判。由于本案的当事人双方都是我国互联网企业的巨擘，都具备打持久战的经济实力和智力储备，如果认为裁判不公，必将提起新的诉讼。事实上，在2021年2月，北京字节跳动科技有限公司就已经向北京知识产权法院提起了针对腾讯滥用市场支配地位的的诉讼，并得到了受理。如果可以统一确定这一系列案件的管辖法院，不仅可以节约司法资源，更为重要的是能够做出具有先例效力的裁判，为可能的后续案件提供标杆。
第四，激活僵尸条款，发挥指定管辖裁定的功能。指定管辖虽然是我国民事诉讼法一直存在的制度，但实践中关于“特殊原因无法行使管辖权”的适用并不多见，最高人民法院也未对该条款做出过明确的司法解释。如果能够借此案激活指定管辖的僵尸条款，为未来司法实践中解释“特殊原因”和破除司法地方化做出先例性的解释方案，无疑对我国的程序法治也有重要贡献。
事实上，相较于福建和深圳的地方法院，我国有一些专门法院可能更为适合审理字节跳动和腾讯的纠纷。
首先，从功能上说，北京四中院和上海三中院是我国目前设立的两家跨行政区划法院。跨行政区划法院设立的重要意义就是打破诉讼主客场，避免司法地方保护，管辖具有跨行政区划影响的案件。其次，从业务上说，我国目前设立了北京、上海、广州知识产权法院，而从法院的业务条线来看，竞争案件和反垄断案件长期以来都划归知识产权审判，三地知识产权法院都具有较为丰富的审判经验。最后，从行业上说，我国在北京、杭州、广州设立的三家互联网法院，对互联网行业生态和政策较为了解熟悉，在证据保全、事实调查等方面都具有优势。当然，由于北京是字节跳动的总部所在地，因此由北京的专门法院审理可能也有瓜田李下之嫌，可以考虑适当回避。
固然这些专门法院也有各自的弊端，例如跨行政区划法院系由铁路运输法院改造而来，在业务能力和人才储备上恐稍有欠缺；知识产权法院和互联网法院要管辖辖区内的所有知识产权和互联网纠纷，本身已经有较重的案件负担，尤其是互联网法院的级别为基层法院，管辖本案还可能存在级别管辖上的障碍。但是，只要最高人民法院做出指定管辖裁定，不仅此类专门法院获得管辖权的制度障碍都将全部消除，并且我们也有充足的理由相信，被指定的法院会集中资源，发挥优势，审理好这一具有全国影响力的案件。
四、结论
面对这样一个具有较大影响性的案件，我们有充分的理由相信最高人民法院以及市场监管部门都会保持对这一案件的关注，因此本案无论最终在哪里审理，其实体审判都会受到较多的制衡。
然而，这并不意味着本案的案件管辖无足轻重。无论是当事人的心理感受，还是社会公众的合理期待，乃至受案法院自身的责任压力，都会使本案管辖成为一个焦点问题，影响实体裁判的公信力和权威性，也决定着是否会有后续系列案件的提起。
最高人民法院若能及时通过裁定来确定本案的管辖，不仅能够在本案中确定中立、公正的第三方法院，为后续实体审判提供保障，同时也是激活指定管辖条款，为我国具有公共影响力的民事诉讼案件的管辖确定提供了先例。因此，无论是从服务实体裁判的角度，还是从开创程序法治的角度，指定管辖都将有助于增加法院公信力，提升司法权威。
我们饱含期望，拭目以待！